Transparencia y derecho de acceso a la información: ni tanto monta, ni tanto da.

Escrito por Rodrigo Cetina Presuel Martes, 01 de Mayo de 2012 14:20

Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva

Dpto. Derecho Constitucional.

Facultad Ciencias de la Información.UCM

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El Gobierno Español ha publicado el Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. El texto se puede consultarse en:

http://www.leydetransparencia.gob.es/anteproyecto/index.htm

Además se ha sometido a consulta pública hasta el 10 de abril y se pueden dejar comentarios en:

http://www.leydetransparencia.gob.es/consulta/index.htm

Y en facebook se puede comentar dicho anteproyecto en la página de la Vicepresidenta del Gobierno: http://www.facebook.com/VicepresidenciadelGobierno

Llama la atención la estructura de dicho Anteproyecto: se comienza hablando de Transparencia para incluir junto a la transparencia activa un derecho de carácter administrativo a acceder a la información pública y se finalizar refiriéndose a normas de buen gobierno. Quizás esta última parte, por su importancia debería desarrollarse en una Ley propia.

Indudablemente la palabra Transparencia presenta un valor positivo por muchas razones: evoca el conocimiento de lo que hay más allá; permite el paso de la luz; excluye doblez, el engaño o la corrupción; algo transparente es algo sin mácula, sin mancha…

Por el contrario hablar de “derecho de acceso a la información pública” se hace duro, ya no sólo por las siete palabras que componen el sintagma, también por la polisemia de la palabra acceso que va desde “acceso carnal” a “acceso a los medios de titularidad pública” –esta última supone la posibilidad de participar en los medios de comunicación públicos. Sería más estético y simple referirse al “derecho a saber”, el “derecho a la transparencia” o el “derecho a conocer”, pero en todo caso se tratan de expresiones menos precisas. El derecho que propugnamos es el que hemos enunciado: derecho a los documentos, a los ficheros, pero también a la información en manos de los poderes públicos. Derecho que significa saber qué es lo que hay al otro lado de la ventanilla.

La filosofía que subyace en el anteproyecto se encuentra enunciada en el artículo 1 y no nos parece la correcta: Esta Ley tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

En este sentido el texto es sumamente cicatero y considero que el punto de partida es  erróneo. Se construye toda la Ley a partir de la transparencia pública, pues como se dice: el derecho de acceso a la información se refiere a la actividad pública. Esto es, se subordina el derecho a la transparencia, nace de la transparencia.

En su momento manifestamos que “transparencia o derecho de acceso a la información pública son dos nociones ligadas entre sí. En principio podía pensarse que son las dos caras de una misma moneda. Sin embargo, no se trata de dos conceptos paralelos. El derecho de acceso a la información pública configurado como un derecho fundamental garantiza la transparencia y posibilita una profundización de la democracia. Sin embargo, no existe una relación inversa: la mera transparencia no amplía los derechos de los ciudadanos, ni nos lleva a una democracia más avanzada. De alguna forma, la transparencia por sí misma puede ser fruto de un nuevo despotismo ilustrado sino se acompaña de un auténtico derecho subjetivo del ciudadano. De hecho, en España se puede apreciar un importante esfuerzo en materia de transparencia como medio para mejorar la calidad de los servicios[1]. Aquí radica la diferencia entre un mero desarrollo del artículo 105 b) CE y la profundización del derecho a una comunicación pública libre del artículo 20. 1 CE”[2].

Esto supone que una buena Ley de Acceso a la Información Pública y Transparencia debería empezar por el reconocimiento de un derecho fundamental a acceder a la información pública. Derecho que se desarrollaría a partir del artículo 20 CE, como una libertad informativa más y que tendría como consecuencia la transparencia de los poderes públicos –y por extensión de otros entes con fondos y funciones públicas. La transparencia se convierte así en una consecuencia de un derecho fundamental, no en la razón de un derecho administrativo. Para finalizar se establecería un sistema de sanciones con normas de Buen Gobierno aunque el organismo encargado se incardine dentro de la propia Administración, sería mejor que todo se incluyera en una ley propia.

Quizás la mayor objeción que se pueda hacer tiene que ver con la dificultad de anclar este derecho de acceso a la información pública en el artículo 20 CE. Se puede pensar que como no está citado expresamente en dicho artículo, el derecho no existe. Sin embargo, parece unánime la doctrina que entiende que “los derechos fundamentales y las libertades públicas no constituyen un numerus clausus”[3].  En palabras de Desantes: “el elenco de derechos humanos ha de ser necesariamente abierto. Las Declaraciones, Pactos, Convenciones, Tratados, Constituciones, normas legislativas, van estableciendo cuadros de derechos reconocidos; pero no es posible considerarlos como numerus clausus. Por muy extensa que resulte su relación, siempre se advertirá alguno nuevo en cuanto surja una nueva necesidad o posibilidades humanas; o por una simple modulación de los ya existentes. La doctrina, la jurisprudencia, los usos sociales, irán decantando sucesivamente derechos y esculpiendo sus perfiles. Las mismas normas legales, aun cuando no se lo propongan y no los nominen, dejan implícitos algunos de estos derechos en la retícula de sus textos”[4]. Una Constitución no puede fosilizar los derechos fundamentales, ni establecer un catálogo cerrado, de ahí que propugnemos un catálogo abierto y unos derechos fundamentales dinámicos[5].

Hay casos en donde la interpretación jurisprudencial y la acción legislativa han reconocido derechos fundamentales en artículos de la Constitución en los que no aparecen expresamente citados. Como primer ejemplo a citar, el Tribunal Constitucional español llega a reconocer que dentro del citado artículo 20 existe el «derecho a crear los medios de comunicación indispensables para el ejercicio de estas libertades»[6]. Como segundo caso, el legislador español desarrolló  a partir de la LORTAD del año 1992 (Ley Orgánica Reguladora del Tratamiento Automatizados de Datos personales, sustituida por la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos Personales) un auténtico derecho fundamental a la protección de datos personales sin que estuviera citado en nuestra Constitución[7]. Estos dos hechos confirman que el catálogo de derechos fundamentales no está cerrado, ni es estático.

Es posible hablar de un derecho fundamental a acceder a la información pública. Es posible y es necesario hacerlo en un momento en donde la desconfianza de los ciudadanos hacia sus gobernantes, políticos y partidos se ha disparado desde marzo del 2010 hasta el punto de constituir el tercer problema (la clase política y los partidos) según los barómetros del CIS–las otras dos preocupaciones de los españoles son “el paro” y “los problemas de índole económica”.

Es posible y necesario que exista este derecho fundamental en un nuevo momento histórico, el de la Sociedad de la Información, en el del “Gobierno Abierto. En palabras de la Abogada del Estado, Elisa de la Nuez, “El Gobierno Abierto (“open government”) consiste fundamentalmente en abrir, a través de Internet, la gestión de los asuntos públicos a los ciudadanos, de forma que estos puedan, de una parte, tener un mayor conocimiento, información y control sobre las actuaciones de los políticos y gestores públicos y de otra, intervenir, colaborar y participar en dicha gestión, recuperando así la proximidad entre la gestión pública y las políticas públicas y los ciudadanos”[8].

La Alianza por el Gobierno Abierto (Open Government Partnership) liderada por Estados Unidos y Brasil propugna que los Gobiernos trabajen de forma abierta para la gente. Nació el 20 de septiembre de 2011 en Nueva York cuando sus 8 países fundadores -Brasil, Indonesia, México, Noruega, Filipinas, Sudáfrica, Reino Unido y Estados Unidos- aprobaron la Declaración[9] de Gobierno Abierto  y anunciaron sus planes de acción nacionales. El 17 y 18 de abril de 2012 tuvo lugar en Brasil la Conferencia Anual de la Alianza para el Gobierno Abierto[10]. Pueden verse ejemplos en el vídeo[11].

La jurista de la Nuez establece claramente que “el Gobierno Abierto tiene que ver, y  mucho, con la libertad de prensa, si bien una libertad de prensa evolucionada a necesidades y medios tecnológicos del siglo XXI, hasta el punto de que algunos autores consideran que es el heredero natural en el siglo XXI de la libertad de prensa…”

Esta es una oportunidad para que el Gobierno Español afronte no solo sus compromisos internacionales del Open Government Partnership también de forma decidida el derecho de acceso a la información pública que generará una auténtica transparencia, si ese derecho se implementa correctamente. Hacerlo como medidas únicamente administrativas puede producir no sólo el rechazo, también una implantación defectuosa. En todo caso lograr el desarrollo de un derecho fundamental es motivo de orgullo, de reconciliación con la ciudadanía y puede lograr la adhesión de otras fuerzas políticas.

La sociedad civil ha planteado directamente más de tres mil observaciones al Anteproyecto, y en Avaaz casi 87.000 firmas contra el Anteproyecto. Informes sobre el Anteproyecto se han emitido por la OSCE [12], la Coalición Pro-Acceso[13], los Archiveros de la Función Pública[14].. la mayoría cotejadas con los 10 principios de la Coalición Pro Acceso[15], pero a modo telegráfico y sin entrar en las limitaciones al derecho de ac podemos señalar las siguientes observaciones:

• Debe reformularse el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental que genere por sí mismo la transparencia
• Debe establecerse un principio inicial y principal de publicidad de la información en manos públicas.
• No es admisible una entidad de control que se encuentre dentro de la propia Administración Pública. Por ello se propone la creación de una Autoridad Independiente al estilo de la Agencia Española de Protección de Datos Personales. Incluso es posible que se refundan ambas autoridades independientes en una Agencia Española de Acceso a la Información Pública y de Protección de Datos Personales.
• Tampoco es admisible introducir restricciones en la enunciación de los sujetos obligados (en particular la expresión “actividades sujetas a Derecho Administrativo”)
• El secreto profesional no puede ser límite al acceso, pues si se trata del secreto de un abogado, médico… esa información no debería estar en manos de los poderes públicos.
• La agencia de Oficina de Buen Gobierno… recibe denominaciones diferentes en el Anteproyecto.
• El conflicto entre protección de datos y derecho de acceso a la información debe de ser ajustado y, esa labor podría muy bien realizarla un Agencia Española de Transparencia y protección de datos personales.

La mayor virtualidad de este Anteproyecto es que existe, pero es necesario mejorarlo. Además, una vez reconocido el derecho fundamental a acceder a la información pública, debe de implementarse de forma correcta para lo cual es necesario un esfuerzo de todos.